Justiça determina exclusão do PIS/Cofins do cálculo do ICMS

Três decisões da Justiça de Rondônia garantiram a contribuintes o direito de exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS – uma das discussões que surgiram com o julgamento da “tese do século” pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Duas delas são recentes sentenças que beneficiam a varejista paranaense Gazin e o Grupo 3corações, fabricante de cafés.

Nas sentenças, a juíza Inês Moreira da Costa, da 1ª Vara de Fazenda Pública de Porto Velho, entendeu que os tributos federais não fazem parte da operação e não representam faturamento ou acréscimo ao patrimônio das empresas. Ela se baseou tanto no julgamento do STF que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins – a “tese do século – quanto em um precedente da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Rondônia (processo nº 7014414-23.2022.822.0001).

Segundo tributaristas, são poucas as decisões favoráveis aos contribuintes. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), por exemplo, a jurisprudência é contrária às empresas. Por conta das divergências, a controvérsia foi afetada em recurso repetitivo pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no fim do ano passado (Tema nº 1223). Como não há questões constitucionais envolvidas por ora, o STJ deve dar a última palavra.

Até então, se posicionaram dois ministros do STJ, em outro caso. O ministro Benedito Gonçalves foi contra os contribuintes, enquanto a ministra Regina Helena Costa foi a favor, permitindo a exclusão do PIS e da Cofins na base do ICMS. “É necessário que lei diga quais parcelas compõem a base de cálculo. Se a lei não disser, nós não podemos presumir diante da ausência de lei”, afirma a ministra, ao proferir o voto, em agosto de 2023. O início do julgamento foi anulado e o processo foi suspenso para aguardar a decisão no repetitivo (REsp 1961685).

Nas sentenças da Justiça de Rondônia, a juíza Inês Moreira da Costa entendeu que não há previsão legal na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) – que trata do ICMS – para inserir os tributos federais na base de cálculo do imposto estadual (processos nº 7073389-04.2023.8.22.0001 e nº 7066717-77.2023.8.22.0001).

“A base de cálculo do tributo estadual incide sobre o valor de circulação de mercadoria ou serviço, ou seja, calcula-se o ICMS sobre a transferência jurídica da mercadoria ou serviço, acrescida de juros, seguros, fretes e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, de modo que não há previsão legal para se incluir os tributos federais, em especial o PIS e a Cofins, na base de cálculo do referido tributo”, diz a juíza.

Para a magistrada, deve ser acatada a tese dos contribuintes de que se o STF decidiu que o ICMS deve ser excluído do cálculo das contribuições sociais, “a operação inversa também deve ser verdadeira”. Para o Estado de Rondônia, no entanto, é “inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da Cofins no julgamento do Tema 69 do STF, porque se trata de tributos distintos e com base de cálculo própria”.

Fonte: Assessoria Jurídica Tributária da FETCESP / Foto: Divulgação/Canva