ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins – Reinício do Julgamento – STF Tema 118 – Possibilidade de Ação Judicial – Modulação de efeitos

Esclarecimentos:
 
Com o julgamento acerca da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, pelo STF (Tema n. 69), temática conhecida com a tese de século, ganhou bastante repercussão outra discussão, de igual natureza, envolvendo a inclusão ou não do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema n. 118).
 
No julgamento da exclusão do ICMS, partiu-se do pressuposto de que tal tributo não se enquadrava no conceito de receita do contribuinte, sendo que tal imposto apenas transitava por sua contabilidade, tendo como destinatário os cofres públicos. Por não ser uma receita, então, jamais poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
 
A discussão, agora, diante do ISS, apresenta os mesmos contornos, uma vez que o ISS, tal como o ICMS, também apenas transita pela contabilidade das empresas, tendo como destinação final os cofres do Estado. Igualmente, pois, o ISS não é receita do contribuinte.
 
O julgamento acerca da questão do ISS ainda está aberto, havendo a expectativa de que o STF aplique ao Tema n. 118 (ISS) os mesmos fundamentos do Tema n. 69 (ICMS), sendo o conceito de receita o núcleo de ambas as discussões. A razão de decidir (ratio decidendi) utilizada no julgamento do ICMS, portanto, espera-se seja a mesma a ser aplicada ao julgamento do ISS.
 
Considerando-se, por sua vez, que o reinício do julgamento em questão (Tema n. 118) está pautado para o dia 28 de agosto de 2024, torna-se relevante que os contribuintes que ainda não intentaram ações judiciais a respeito reflitam por fazê-lo evitando qualquer restrição de aproveitamento de decisão favorável em sua completude, no caso de modulação de seus efeitos, com destaque à possibilidade de restituição ou de compensação de eventual indébito tributário relativo aos últimos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação judicial.
 
De fato, no caso de julgamento final favorável aos contribuintes, haverá a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, ou seja, de que os efeitos dela passem a valer apenas para o futuro, com a ressalva dos contribuintes que possuam discussão administrativa ou judicial em andamento, sendo que o marco temporal para a modulação normalmente alcança a data do início ou reinício do julgamento.
 

 
Valdete Marinheiro
Assessoria Jurídica Tributária da FETCESP