Supremo mantém cobrança do Difal do ICMS

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a possibilidade da incidência do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS na compra de bens destinados ao ativo imobilizado e uso e consumo por contribuinte do imposto. Os ministros, por maioria, não aceitaram o argumento de que faltaria lei complementar para a cobrança – diferentemente do que ocorreu no julgamento do STF, de 2023, que envolvia não contribuinte do ICMS. Para eles, nesse caso, haveria previsão legal.

A decisão reverte entendimento da 2ª Turma, após mudança na composição do colegiado. A ação discute a cobrança do Difal do ICMS pelo Estado de São Paulo nas aquisições interestaduais realizadas por empresas do Grupo Neoenergia – consumidores finais e contribuintes do imposto.

O recurso (RE 1471408) foi apresentado pelas empresas contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Para os desembargadores, o entendimento do STF sobre o Difal aplica-se apenas a consumidores finais não contribuintes de ICMS, que compram para uso e consumo sem desempenhar atividade comercial subsequente.

Na 2ª Turma, o entendimento foi mantido por três votos a dois. Prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli. Ele afirma que, no julgamento anterior sobre o Difal, considerou que a partir da Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 2015, em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, cabe ao Estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial.

Por causa dessa modificação, o STF entendeu que seria imprescindível a edição de nova lei complementar com regras gerais, já que a existente, a Lei Kandir, não trataria dessa questão. Mas, segundo Toffoli, a EC nº 87 não modificou a disciplina relativa ao ICMS para casos de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.

“Tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa emenda constitucional, a regra de que cabe ao Estado de origem a alíquota interestadual, e ao Estado de destino o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto”, afirma ele em seu voto.

O voto foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques. Os ministros André Mendonça e Edson Fachin ficaram vencidos. Em julgamento realizado em abril de 2023, no entanto, havia prevalecido o voto de Mendonça (RE 1385852).

Para o ministro, não é suficiente o fundamento de que a própria Constituição basta para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-Difal, sem a intermediação de uma lei complementar federal de alcance nacional.

Fonte: Assessoria Jurídica Tributária da FETCESP / Foto: Divulgação/Canva